Par Mes Christopher-William Dufour-Gagné et Matthieu Tourangeau, avocats chez Morency Société d’avocats, s.e.n.c.r.l.

Ce n’est une révélation pour personne : les règles entourant les contrats publics sont de plus en plus complexes. Et le milieu municipal n’y échappe évidemment pas!

Les règles applicables à l’octroi des contrats publics varient en fonction de bon nombre de paramètres, dont le montant de la dépense.

En effet, qu’il s’agisse d’évaluer s’il y a lieu d’appliquer les règles d’appel d’offres[1] ou encore de déterminer si une autorisation de l’Autorité des marchés publics (ci-après : « AMP ») est requise[2], une seule et même notion revient toujours : le montant de la dépense.

Mais que doit-on comprendre par « dépense »? S’agit-il du coût associé au contrat? Avec ou sans taxes?

D’emblée, nous sommes d’avis qu’il serait téméraire de déterminer le montant de la dépense sans du tout tenir compte des taxes.

D’un point de vue pratique, le coût associé au contrat est taxable et ce faisant, la Municipalité devra forcément percevoir des taxes pour en faire remise aux autorités fiscales[3]. Il est donc logique de tenir compte des taxes pour évaluer le montant de la dépense, sous réserve des remboursements de taxes dont nous traiterons plus loin.

D’un point de vue plus juridique, les auteurs écrivent :

« Le montant de la dépense qu’un contrat visé par ces dispositions comporte pour un organisme municipal est donc l’élément déterminant pour savoir si ce contrat requiert ou non des soumissions avant son adjudication. À ce sujet, il a été décidé que les taxes de vente devaient être ajoutées au prix de vente d’un bien pour déterminer la dépense totale. »[4]

À l’inverse, tenir compte systématiquement des taxes dans leur totalité pour déterminer le montant de la dépense sans faire les adaptations nécessaires nous semble aller au-delà des exigences de la Loi.

En effet, il faut tenir compte de la réalité fiscale dans laquelle gravite l’organisme octroyant le contrat. Si on prend l’exemple d’une municipalité, il est souhaitable de se rappeler que cette dernière se verra rembourser 100 % de la TPS[5] payée et 50 % de la TVQ[6]. C’est donc dire que la TPS ne constitue pas à proprement parler une dépense pour la municipalité. Il en va de même pour 50 % de la TVQ.

Question de rendre la chose plus concrète, prenons l’exemple d’une municipalité désirant octroyer un contrat de construction. Au terme de l’appel d’offres, le plus bas soumissionnaire s’engage à faire les travaux pour une somme 4 700 000 $. C’est donc dire que la TPS applicable à cette somme sera de l’ordre de 235 000 $ alors que la TVQ applicable sera de 468 825 $ pour un total de 5 403 825 $. Se pose alors la question de savoir si ce soumissionnaire devait fournir à la Municipalité une autorisation de contracter de l’AMP. Rappelons qu’une telle autorisation est nécessaire pour les contrats de travaux de construction d’une valeur de 5 000 000 $ et plus.

Si on tient compte uniquement du total, soit de l’ensemble des taxes applicables, on pourrait croire que l’autorisation de contracter de l’AMP était requise au moment de déposer sa soumission.

Cependant, tenant compte de la réalité propre à la municipalité et tout compte fait, en considérant le remboursement de la TPS et d’une partie de la TVQ, la dépense réelle est plutôt de 4 934 412,50 $[7]. Le soumissionnaire est donc en deçà du seuil rendant l’autorisation de l’AMP nécessaire.

Résumée simplement, la solution aux fins de déterminer adéquatement le montant de la dépense réelle ne consiste pas à appliquer purement et simplement la totalité des taxes, ni à l’inverse, à ignorer ces dernières totalement.

La solution adéquate aux fins de déterminer le juste montant de la dépense consiste plutôt selon nous à tenir compte des taxes, mais également des remboursements de taxes applicables.

Cette solution nous apparait fidèle à la lettre et à l’esprit de la Loi et nous semble correspondre avec justesse à la notion même de ce qu’est une véritable « dépense ». Cette solution est également celle retenue par les auteurs :

« Il est cependant possible que seule la partie de la taxe réellement payée par la municipalité, déduction faite de tout remboursement qu’elle pourrait recevoir, doive être prise en considération à cet égard. »[8]

L’AMP diffuse par ailleurs sur son site Internet le contenu suivant :

« Il revient aux entreprises de vérifier si elles doivent détenir une autorisation de contracter. Celles-ci doivent donc évaluer si la dépense estimée qui découlera de leur soumission atteindra ou excédera le montant fixé par le Gouvernement. Le calcul de la dépense estimé doit tenir compte, le cas échéant, de toutes les options prévues dans l’appel d’offres (quantité additionnelle ou option de renouvellement).

Comme le taux de remboursement des taxes peut varier d’un organisme public à l’autre, les entreprises doivent vérifier dans les documents d’appel d’offres, ou en communiquant avec le donneur d’ouvrage, si la dépense estimée inclut ou non les taxes. »[9]

C’est donc dire que l’AMP semble elle-même tenir compte du remboursement possible des taxes pour déterminer le montant réel de la dépense.

Le secrétariat du Conseil du trésor (direction de la vérification des contrats publics) intègre à ses rapports de vérifications des mentions telles que :

« 47. Pour déterminer si la conclusion d’un contrat requiert une autorisation, les options ainsi que les taxes nettes payables par l’organisme public doivent être incluses dans le montant de la dépense. D’ailleurs, les documents d’appel d’offres types du SCT précisent cet élément, bien que cette définition ne soit pas indiquée explicitement dans le cadre normatif.

RECOMMANDATION

Préciser, dans les documents d’appel d’offres, le fait que le montant de la soumission pris en compte pour détenir une autorisation de contracter délivrée par l’AMF doit inclure les taxes que le CHU doit payer et qui ne lui seront pas remboursées. »[10]

En conclusion, le montant de la dépense est déterminé en tenant compte des taxes nettes, soit les taxes que doit payer l’organisme et que ce dernier ne pourra pas se faire rembourser. À ce sujet, il faut tenir compte de la réalité fiscale de l’organisme octroyant le contrat[11].


[1] i.e. article 935 du Code municipal du Québec (RLRQ, c. C-27.1).

[2] Article 21.17 de la Loi sur les contrats des organismes publics (RLRQ, c. C-65.1); Décrets 796-2014 et 435-2015 rendant l’autorisation de contracter obligatoire pour les contrats de services de 1 000 000 $ ou plus et pour les contrats de construction de 5 000 000 $ et plus.

[3] Sous réserve des remboursements de taxes dont nous traiterons plus loin.

[4] André Langlois, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e éd., p.60.

[5] Taxe sur les produits et services.

[6] Taxe de vente du Québec.

[7] 4 700 000 $ + 50 % x 468 825 $ = 4 934 412,50 $.

[8] André Langlois, Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e éd., p.60-61.

[9] https://amp.quebec/autorisation-de-contracter/foire-aux-questions/

[10] https://www.tresor.gouv.qc.ca/fileadmin/PDF/faire_affaire_avec_etat/Rapport_final_CHU.pdf

[11] Revenu Québec met à la disposition du public sur son site Internet un tableau récapitulatif du remboursement applicable à différents organismes :

Type d’organisme Taux de remboursement
TPS TVQ
Municipalité 100 % 50 %
Administration scolaire 68 % 47 %
Université et collège public 67 % 47 %
Administration hospitalière, exploitant d’établissement et fournisseur externe 83 % 51,5 %
Organisme de bienfaisance, institution publique et organisme sans but lucratif admissible (seulement pour les activités autres que celles liées à un organisme déterminé de services publics) 50 % 50 %