Peut-on limiter la concurrence dans une demande de soumissions?

Par Maitre Pier-Olivier Fradette avocat en droit municipal

Une municipalité a-t-elle le droit de prévoir, dans ses contrats ou ses demandes de soumissions, des conditions ayant pour effet de limiter la concurrence, c’est-à-dire d’empêcher des soumissionnaires, pour diverses raisons, de déposer des soumissions ou d’obtenir le contrat? Voici certaines réponses et des pistes de réflexion.

En matière d’octroi de contrats publics, il faut respecter le principe de la libre concurrence et ainsi permettre au plus grand nombre possible de personnes de participer aux demandes de soumissions[1]. Malgré ce principe, les tribunaux reconnaissent tout de même que les municipalités bénéficient d’une certaine liberté contractuelle afin de déterminer les conditions nécessaires à la bonne réalisation du contrat qu’elles entendent accorder et qui correspond à ses besoins[2]. Il est en effet essentiel qu’une municipalité ait la liberté de choisir les caractéristiques du produit qu’elle désire acheter ou les qualifications de l’entrepreneur ou du prestataire de services avec qui elle désire contracter. À cet effet, il est généralement reconnu qu’une municipalité est en droit d’exiger une marque précise d’un produit si elle peut se le procurer auprès de plusieurs personnes différentes, exiger que son cocontractant ait un nombre d’années d’expérience minimale dans des projets similaires, exiger que le cocontractant soit membre d’un ordre professionnel, exiger qu’il détienne une licence précise de la Régie du bâtiment du Québec, exiger que le cocontractant soit en mesure de communiquer convenablement en français, etc.

Selon la jurisprudence, une condition à un contrat ou à un appel d’offres ayant pour effet de limiter la concurrence, si elle est légalement stipulée (c’est-à-dire qu’elle n’est pas interdite par une loi), sera généralement acceptée lorsque la municipalité aura procédé à une définition objective de ses besoins, à une recherche sérieuse des produits ou prestataires de services qui y répondra et à une démarche d’information prudente et de bonne foi[3].

Il y a toutefois évidemment des conditions qui ne seraient être légalement incluses dans des contrats ou appels d’offres. Tel est le cas par exemple d’une exigence que le cocontractant n’embauche que de la main-d’œuvre locale ou n’achète que des matériaux locaux, qu’il provienne d’un rayon géographique rapproché de la municipalité, qu’il soit muni d’un équipement dont une seule personne en est le détenteur, etc.

Les personnes qui considèrent être injustement écartées d’un contrat ou d’une demande de soumissions peuvent toujours s’adresser aux tribunaux pour demander la nullité d’un tel contrat ou l’octroi de dommages-intérêts, lorsque applicable. Cependant, un nouveau mécanisme de plaintes a été mis à la disposition de ces mêmes personnes avec la création de la nouvelle Autorité des marchés publics[4] (ci-après l’AMP). En effet, lorsque les dispositions pertinentes de la Loi sur l’Autorité des marchés publics[5] entreront en vigueur, soit potentiellement dans les premiers mois de 2019, les demandes de soumissions publiques diffusées sur SEAO, qui prévoient des conditions ayant pour effet de limiter la concurrence de manière injuste, inéquitable ou sans raison, pourront faire l’objet d’une plainte d’abord à l’organisme municipal puis ensuite à l’AMP. L’AMP pourra, après enquête, faire des recommandations à l’organisme municipal afin qu’il modifie son appel d’offres ou l’annule, lorsqu’elle considérera que la plainte est fondée.

Ainsi, les municipalités devront être prêtes à justifier les raisons pour lesquelles elles imposent des conditions ayant pour effet de limiter la concurrence auprès de ses plaignants ainsi que de l’AMP, le cas échéant. Mais retenons que les municipalités ont le droit de prévoir de telles conditions si elles sont en mesure de justifier leur nécessité. Une consultation auprès des professionnels compétents permettra de vérifier le droit d’imposer une telle condition dans un contrat.

Me Pier-Olivier Fradette
Lavery avocats
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[1] À cet effet, il est utile de lire l’imposante revue de la jurisprudence faite par Me André Langlois dans son ouvrage Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3e édition, 2005, Éd. Yvon Blais, à la partie II, chapitre 1, B-1 – Soumissions publiques et appels d’offres limités ;
[2] Therrien c. Blainville, 1997, CANLII 8536 QCCS, par. 21 et 22
[3] Camion Freightliner du Mont-Laurier inc. c. Municipalité de St-Aimé-du-Lac-des-Îles, 2014, QCCQ
12090
[4] Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics, 2017, chapitre 27;
[5] Idem note 5;