Comme vous le savez, les lois municipales regorgent de dispositions obligeant les municipalités à obtenir des soumissions écrites avant d’octroyer une série de contrats. Ces règles sont d’ordre public, ce qui veut dire qu’il est impossible d’y déroger.

Rappelons tout d’abord que le premier alinéa de l’article 936 du Code municipal du Québec [1] (RLRQ c. C-27.1, ci-après appelé : « C.M. ») oblige la Municipalité à procéder par demande de soumissions faite par voie d’invitation écrite auprès d’au moins deux fournisseurs lorsque le contrat comporte une dépense d’au moins 25 000 $ et de moins de 100 000 $ :

« 936. Ne peut être adjugé qu’après demande de soumissions faite par voie d’invitation écrite auprès d’au moins deux entrepreneurs ou, selon le cas, deux fournisseurs, s’il comporte une dépense d’au moins 25 000 $ et de moins de 100 000 $, un contrat visé à l’un des paragraphes du premier alinéa du paragraphe 1 de l’article 935 ou à l’article 938.0.2. […] ».

Lorsque le contrat comporte plutôt une dépense de 100 000 $ ou plus, le troisième alinéa du paragraphe 1 de l’article 935 C.M.[2] oblige la Municipalité à demander des soumissions publiques en publiant son appel d’offres dans le système électronique d’appel d’offres (SE@O) ainsi que dans un journal qui est diffusé sur le territoire de la Municipalité :

« 935. […] Une demande de soumissions publiques relative à un contrat de construction, d’approvisionnement ou de services comportant une dépense de 100 000 $ et plus doit :

être publiée dans le système électronique d’appel d’offres approuvé par le gouvernement pour l’application de la Loi sur les contrats des organismes publics (chapitre C-65.1) et dans un journal qui est diffusé sur le territoire de la municipalité ou, à défaut d’y être diffusé, qui est une publication spécialisée dans le domaine et vendue principalement au Québec; […] »

Sous réserve de certaines exceptions mentionnées dans la loi, seuls les contrats comportant une dépense de moins de 25 000 $ pourront être adjugés par la Municipalité de gré-à-gré. Sous ce seuil, aucun appel d’offres n’est nécessaire et la Municipalité pourra retenir le cocontractant de son choix.

Précisons toutefois que la Politique de gestion contractuelle que la Municipalité s’est dotée peut être plus sévère que les règles ci-haut cités[3]. Également, une Municipalité peut toujours faire le choix de s’assujettir à des règles plus strictes que celles imposées par la loi. Ce faisant, elle devra toujours s’assurer du respect de tout le processus prévu par la loi lorsqu’elle a décidé de s’y assujettir.

Les lois municipales ne précisent toutefois pas les éléments qui doivent être considérés aux fins de la détermination de la « dépense ». Cette question mérite toute notre attention puisque, tel que mentionné ci-haut, la réponse déterminera le régime d’adjudication applicable.

Est-ce que le montant de la dépense relié au contrat que la Municipalité s’apprête à accorder doit comprendre toutes les taxes applicables ou encore, seulement les taxes nettes (en tenant compte du remboursement de 100 % de la T.P.S. et de 50 % de la T.V.Q.[4])?

Par exemple, une Municipalité qui souhaiterait octroyer un contrat après une demande de soumission faite par voie d’invitation écrite auprès de deux entrepreneurs et dont le plus bas soumissionnaire propose un montant de 92 000 $ avant taxes, la Municipalité peut-elle légalement lui octroyer le contrat? En effet, ce contrat, si on y inclut toutes les taxes, comportera une dépense de plus de 100 000,00 $ (92 000,00$ plus 4 600,00 $ de TPS et 9 177,00 $ de TVQ = 105 777,00 $). Cependant, si on considère le coût net pour la Municipalité (avec un remboursement de la TPS et de 50 % de la TVQ), le montant de la dépense nette serait plutôt de 96 588,50 $.

Généralement, il est toujours plus prudent d’effectuer le calcul en considérant les deux taxes, sans remboursement.

Cependant, les tribunaux n’ont, à notre connaissance, jamais eu directement à trancher cette question, de sorte que des opinions des deux côtés peuvent être avancées en retenant différents arguments. Afin de prendre position, précisons que dans l’ouvrage « Les contrats municipaux par demandes de soumissions »[5], l’auteur Me André Langlois souligne, aux pages 60 et 61 :

« Le montant de la dépense qu’un contrat visé par ces dispositions comporte pour un organisme municipal est donc l’élément déterminant pour savoir si ce contrat requiert ou non des soumissions avant son adjudication. À ce sujet, il a été décidé que la taxe de vente devait être ajoutée au prix de vente d’un bien pour déterminer la dépense totale. Il est cependant possible que seule la partie de la taxe réellement payée par la municipalité, déduction faite de tout remboursement qu’elle pourrait recevoir, doive être prise en considération à cet égard. […] »

D’ailleurs, à l’appui de ce raisonnement, mentionnons que le ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire (MAMOT), lors de l’approbation de règlements d’emprunt faits par des municipalités, considère toujours la dépense, taxes nettes, donc en tenant compte du crédit de la TPS et d’une partie de la TVQ.

Dans les faits, nous pouvons soutenir que la notion de « la dépense » n’est pas un synonyme de « montant du chèque » puisqu’une partie de cette somme est récupérée.

Bien qu’il ne s’agisse pas de la pratique courante et que nous ne la recommandons pas de façon systématique, il nous apparaît raisonnable de soutenir que le fait pour une Municipalité d’accepter le plus bas soumissionnaire conforme, en lui accordant un contrat au montant du prix soumis, taxes nettes, est conforme aux exigences législatives.

Évidemment, la résolution accordant le contrat devra clairement prévoir que celui-ci est accordé pour un montant, par exemple, n’excédant pas le seuil de 100 000 $ si la Municipalité a procédé par voie d’invitation écrite. Les chances de contestation nous apparaissent minimes puisque, notamment, l’égalité de traitement entre les soumissionnaires est maintenue.

Autrement, il faudrait rejeter l’ensemble des soumissions obtenues et reprendre le processus d’appel d’offres par avis public. Cette situation n’avantagerait guère la Municipalité ou les autres soumissionnaires qui devraient produire à nouveau une nouvelle soumission.

[1] L’article 573.1 Loi sur les Cités et Villes (RLRQ c. C-19, ci-après appelé : «  L.C.V. ») étant aux mêmes effets.

[2] Article 573 L.C.V.

[3] Article 938.1.2. C.M. et article 573.3.1.2.L.C.V.

[4] http://www.revenuquebec.ca/fr/entreprises/taxes/tpstvhtvq/casparticuliers/osp/remboursement.asp

[5] 3e édition, 2005, p. 60-61.

Me Patrick Beauchemin
Morency, société d’avocats s.e.n.c.r.l
418 651-9900

Source: Magazine QUORUM, Vol.42, No 2 Juin 2017