Par Jean-François Rivard, p.g.c.a., MBA, coordonnateur à l’approvisionnement municipal, direction de l’ingénierie et infrastructures de la Fédération québécoise des municipalités (FQM)

Le 25 mai 2019 est une date marquante pour le monde de la gestion contractuelle québécoise. Cette date marque l’avènement du nouveau processus pour porter plainte dans le cadre d’un contrat public. Beaucoup a été dit ces derniers mois à ce sujet et les municipalités ont toutes dû s’arrimer à cette nouvelle façon de faire.

Un autre aménagement majeur a été introduit dans la Loi sur les cités et villes et mis en vigueur à cette même date. On le retrouve à l’article 573.3.0.0.1, et il oblige dorénavant une municipalité à publier un avis d’intention avant la conclusion d’un contrat de gré à gré au-dessus des seuils d’appel d’offres public.

Ce faisant, la municipalité devra divulguer le nom de la personne ou entreprise avec laquelle elle envisage de conclure le contrat. Elle devra inscrire la description détaillée de ses besoins à combler et des obligations que comportera le contrat à venir, ainsi que la date prévue pour sa signature. De plus, elle dévoilera les motifs invoqués lui permettant de conclure le contrat sans aller en appel d’offres public.

Avant le 25 mai 2019 et au-dessus des seuils d’appel d’offres public, la municipalité qui souhaitait signer un contrat avec un fournisseur unique pour un produit ou service pouvait le faire et se justifier en invoquant l’unicité du fournisseur pouvant combler son besoin. Aujourd’hui, elle se doit, et ce sans exception, de publier un avis d’intention de conclure ce contrat, un minimum de 15 jours avant la date prévue de sa conclusion. La publication doit se faire dans le Système électronique d’appel d’offres (SEAO).

Cette mesure vise à permettre à toute personne de manifester son intérêt à conclure ledit contrat. Cette personne devra toutefois faire la démonstration formelle qu’elle peut offrir une solution acceptable pour combler le besoin identifié par la municipalité. Elle doit aussi en aviser la municipalité par voie électronique, au moins 5 jours avant la date prévue de conclusion du contrat afin de légitimiser sa démarche. La municipalité devra de son côté lui transmettre électroniquement sa décision de poursuivre la conclusion du contrat ou d’aller en appel d’offres public, et devra attendre 7 jours avant de pouvoir procéder à la signature du contrat, si tel est son choix.

Si la municipalité maintient sa position de conclure le contrat de gré à gré comme prévu initialement, cette personne pourra avoir comme recours de porter plainte à l’Autorité des marchés publics (AMP) dans les 3 jours suivant la réception de la décision et en aura été avisée par la municipalité. L’AMP ne peut toutefois pas contraindre la municipalité à ne pas conclure ledit contrat. Dans un tel cas, le pouvoir d’intervention de l’AMP se limite à émettre une recommandation d’aller en appel d’offres public, qui elle sera diffusée sur le SEAO.

Si personne ne se manifeste à l’issue de la dixième journée suivant la publication de l’avis d’intention, la municipalité peut aller de l’avant et conclure le contrat, sans attendre la date prévue.

Si la municipalité néglige de publier un avis d’intention, l’Autorité des marchés publics, si elle reçoit une plainte, peut recommander la résiliation du contrat, sans toutefois pouvoir obliger la municipalité à aller en ce sens.

Même si l’AMP ne possède pas de pouvoir coercitif envers la municipalité, celle-ci a tout avantage à respecter à la lettre cette nouvelle disposition. D’une part, on s’attend à ce que la municipalité fasse preuve de transparence et d’équité dans sa gestion contractuelle et d’autre part, la municipalité n’a pas avantage à voir entacher sa réputation et son image publique. Ce qui peut être la conséquence lorsqu’une personne porte plainte à son égard auprès de l’AMP.

Cette nouvelle obligation implique aussi pour la municipalité de planifier plus à l’avance ses démarches d’acquisition. Elle aura également avantage à prendre le temps de bien se renseigner sur le marché qui touche le besoin à combler. En agissant ainsi, elle risque de s’apercevoir que certains marchés qui à première vue semblent être l’apanage d’un fournisseur unique offrent en réalité plus d’une solution possible; ce qui lui permettra d’ouvrir le marché en lançant un appel d’offres public.

À cet égard, on se rappellera aussi que la Loi sur les cités et villes, via l’article 573.1.0.14, spécifie que lorsqu’une municipalité exige certaines spécifications techniques, elle doit décrire ces spécifications en termes de performance ou d’exigence fonctionnelle plutôt qu’en termes de caractéristiques descriptives. À défaut de pouvoir le faire, elle doit prévoir que sera considérée conforme toute équivalence à des caractéristiques descriptives et elle peut prescrire comment sera évaluée l’équivalence à ces caractéristiques.

Cet article vise à forcer les municipalités à penser en termes du besoin à combler et à s’éloigner de la solution facile, reliée au choix d’un produit en particulier. Une pratique qui a pour effet pervers de limiter la compétition en fermant le marché.

Et en termes de planification, si personne ne se manifeste suite à son avis d’intention, la municipalité devra toujours tenir compte de ce délai de 15 jours à l’intérieur de son échéancier de projet.

En conclusion, il ne faut pas percevoir l’obligation d’avis d’intention comme une contrainte pour la municipalité, mais bien comme une opportunité qui peut lui permettre de connaître de nouveaux fournisseurs qui pourront, dans ses futurs appels d’offres, ouvrir le marché et lui offrir des solutions avantageuses.