Autorité des marchés publics et conditions qui limitent la concurrence dans un appel d’offres : retour sur nos deux dernières chroniques

Par Maitre Pier-Olivier Fradette

Le 15 février 2018, nous publiions sur le présent site Internet le bulletin intitulé « Autorité des marchés publics [1]» (ci-après l’« AMP »). Dans ce texte, nous présentions les grandes lignes des pouvoirs de l’AMP et des effets de ces pouvoirs sur les municipalités. Mais, à ce moment, nous ne connaissions pas encore la date précise d’entrée en vigueur des dispositions pertinentes. Maintenant que cette date est connue, le présent texte vient donc compléter le précédent bulletin. De plus, le 4 avril 2018, nous publiions un autre bulletin sur ce même site Internet intitulé « Peut-on limiter la concurrence dans les demandes de soumissions? [2]». Or, le 18 avril 2018, le projet de loi 155[3] a été sanctionné et des dispositions sont dès lors entrées en vigueur avec pour effet de fondamentalement modifier la façon de traiter la question des conditions qui ont pour effet de limiter la concurrence dans les appels d’offres publics. Une mise à jour de notre dernier bulletin sur ce sujet s’impose et c’est aussi la raison du présent texte.

AUTORITÉ DES MARCHÉS PUBLICS : DATES D’ENTRÉE EN VIGUEUR

Afin de bien comprendre les sujets présentés dans les paragraphes ci-après, il est nécessaire d’avoir lu notre bulletin intitulé « Autorité des marchés publics [4]». La Loi sur l’Autorité des marchés publics (ci-après « LAMP »), prévoit trois phases d’entrée en vigueur, lesquelles sont toutes reliées à la date d’entrée en fonction de Me Denis Gallant, le premier PDG de l’AMP, soit le 25 juillet 2018. Avec cette entrée en fonction, s’enclenche l’entrée en vigueur progressive des dispositions de la LAMP. Voici ce qu’il faut retenir à ce sujet.

Le 25 janvier 2019, entreront en vigueur :

  • Le transfert à l’AMP de la tenue du Registre des entreprises non admissibles (RENA) qui est actuellement confiée à l’Autorité des marchés financiers[5];
  • Le transfert à l’AMP du traitement des demandes d’autorisation préalable à obtenir des marchés publics et la tenue du Registre des entreprises autorisées (REA) qui sont actuellement confiés à l’Autorité des marchés financiers. Cette autorisation est nécessaire pour tout contrat ou sous-contrat public de services d’une valeur d’au moins 1M$ et pour tout contrat et sous-contrat de construction d’une valeur d’au moins 5M$. Pour la Ville de Montréal, un régime d’autorisation spécifique est prévu pour plusieurs types de contrats dont la valeur est d’au moins 100 000$[6].

Le 25 mai 2019, entreront en vigueur :

  • L’obligation de publier sur SEAO un avis d’intention de 15 jours préalablement à l’octroi d’un contrat de gré à gré à un « fournisseur unique » dont la valeur est d’au moins 101 100$[7];
  • Incidemment, le droit d’une personne, qui a manifesté son intérêt suite à l’avis d’intention, de porter plainte à l’AMP pour le refus de la municipalité d’avoir procédé par appel d’offres public ou le droit d’une personne de porter plainte à l’AMP suivant l’octroi d’un contrat de gré à gré sans la publication préalable, lorsqu’obligatoire, d’un avis d’intention sur SEAO[8];
  • Lorsqu’une disposition d’un appel d’offres public prévoit des conditions qui limitent la concurrence, le droit d’une personne, intéressée à participer à cet appel d’offres mais qui en est empêchée du fait de cette condition, de se plaindre à la municipalité et à l’AMP[9];
  • Le pouvoir de l’AMP d’examiner une plainte qui lui est faite dans le contexte des deux situations précédentes et, si elle le juge approprié, de faire les recommandations que la LAMP lui permet selon les circonstances[10]. Pour une plainte concernant l’attribution d’un contrat de gré à gré, l’AMP peut recommander que l’attribution de ce contrat soit annulée ou que la municipalité procède plutôt par appel d’offres public. Pour une plainte concernant une condition qui limite la concurrence dans un appel d’offres public, l’AMP peut recommander la modification de l’appel d’offres de manière à ne pas limiter la concurrence ou l’annulation du processus d’appel d’offres.

CONDITIONS QUI LIMITENT LA CONCURRENCE DANS UN APPEL D’OFFRES PUBLIC : MISE À JOUR SUITE À L’ENTRÉE EN VIGUEUR DU PROJET DE LOI 155

Tout d’abord, le seuil monétaire obligeant une municipalité à procéder par appel d’offres public diffusé dans un journal et sur SEAO est établi, depuis le 18 avril 2018, à 101 100$[11].

De plus, l’article qui suit est entré en vigueur, avec le même libellé, tant dans la Loi sur les cités et villes que dans le Code municipal[12] :

« Lorsque, dans l’une ou l’autre des situations mentionnées au deuxième alinéa, une municipalité exige certaines spécifications techniques, elle doit décrire ces spécifications en termes de performance ou d’exigence fonctionnelle plutôt qu’en termes de caractéristiques descriptives. À défaut de pouvoir le faire, elle doit prévoir que sera considérée conforme toute équivalence à des caractéristiques descriptives et elle peut prescrire comment sera évaluée l’équivalence à ces caractéristiques.

[…]

Les spécifications techniques d’un bien, d’un service ou de travaux s’entendent notamment de leurs caractéristiques et qualités physiques ou, selon le cas, professionnelles. »

Les situations visées à cette nouvelle disposition sont celles qui obligent de procéder par appel d’offres public, donc pour les contrats visés dont la dépense est d’au moins 101 100$[13].

Par conséquent, alors que la jurisprudence reconnaît depuis longtemps le droit d’une municipalité d’exiger un produit selon une marque ou un modèle en particulier lorsque nécessaire pour répondre à ses besoins et après une recherche sérieuse, prudente et de bonne foi des produits ou prestataires de services qui y répondra[14], ce principe n’est plus permis depuis l’entrée en vigueur de l’article ci-devant cité, soit depuis le 18 avril 2018. En effet, on constate que, par cette disposition, aucun appel d’offres public ne peut établir des caractéristiques descriptives d’un bien ou d’un service, telle que sa marque, son numéro de modèle, son procédé, etc., à moins de permettre des produits ou services équivalents. Il faut plutôt décrire les spécifications en terme de performance ou de fonctionnalité. À titre d’illustration, un appel d’offres pour des camionnettes ne peut pas exiger une marque et un modèle en particulier mais doit plutôt indiquer la force du moteur voulue, la capacité de remorquage, le volume de la cabine pour les passagers et celui de la boîte à l’arrière, etc.

Voilà donc un changement fondamental dans la manière d’identifier les besoins dans un appel d’offres et de rédiger le devis technique qui doit être maîtrisé dès maintenant par les municipalités. Une consultation auprès des professionnels compétents permettra de vérifier la légalité des exigences incluses dans votre appel d’offres.

 

Me Pier-Olivier Fradette
Lavery avocats
pofradette@lavery.ca
418-688-5000
www.lavery.ca

__________________________________________________________________
[1] http://www.sam.ca/autorite-des-marches-publics/
[2] http://www.sam.ca/peut-on-limiter-la-concurrence-dans-une-demande-de-soumissions/
[3] Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant le domaine municipal et la Société d’habitation du Québec, 2018, ch. 8.
[4] Voir note 1.
[5] Art. 21 al. 1 LAMP;
[6] Idem;
[7] Art. 573.3.0.0.1 et 573.3.0.0.2 LCV et 938.0.0.1 et 938.0.0.2 CM, tels qu’ils seront en vigueur le 25 mai 2019;
[8] Art. 38 et 41 LAMP;
[9] Art. 573.3.1.4 à 573.3.1.7 LCV et 938.1.2.2 à 938.1.2.5 CM; Art. 37, 39 et 40 LAMP;
[10] Art. 29 LAMP;
[11] Art. 272 Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant le domaine municipal et la Société d’habitation du Québec (projet de loi 155);
[12] Art. 573.1.0.14 LCV et 936.0.14 CM
[13] Ibid al. 2;
[14] Camion Freightliner du Mont-Laurier inc. c. Municipalité de St-Aimé-du-Lac-des-Îles, 2014, QCCQ 12090