Appel d’offres, produits spécifiques et distributeur exclusif

Par Me Louis Béland

dhc_logoLes acheteurs municipaux sont parfois inconfortables lorsque les spécifications techniques d’un produit demandé ont pour effet de réduire le nombre de soumissionnaires possibles. Le 14 septembre dernier, la Cour supérieure rappelait, dans sa décision Distribution Jean Blanchard inc. c. Régie de gestion des matières résiduelles de Manicouagan (2016 QCCS 4417) qu’un organisme municipal jouit d’un large pouvoir discrétionnaire pour imposer des exigences techniques dans son appel d’offres dans la mesure où ces exigences ne sont pas arbitraires, frivoles ou n’ont pas pour but ou pour effet de contourner la loi. Le Tribunal ajoute que bien qu’une exigence spécifique peut avoir un effet limitatif sur la concurrence, il ne faut pas pour autant conclure que cette exigence a pour but de contourner la loi. Dans cette affaire, il s’agissait d’un appel d’offres pour des bacs roulants et selon le Tribunal, l’exigence de roues d’un diamètre minimal de 280 millimètres n’était pas frivole vu la preuve présentée à l’effet que cette caractéristique technique visait à assurer une meilleure stabilité et maniabilité.

Dans une autre décision récente, Camions Carl Thibault inc. c. Nicolet (Ville de) (2016 QCCQ 8941), il s’agissait d’un appel d’offres pour la fabrication, la fourniture et la livraison d’un camion incendie autopompe dont le devis technique était tiré du devis d’un fabricant en particulier. Le Tribunal mentionne que le fait qu’un appel d’offres soit ouvert à la fois aux manufacturiers d’un produit et à ses distributeurs ne constitue pas un avantage indu pour les manufacturiers, même si ceux-ci peuvent inévitablement exercer un certain contrôle sur le prix offert. Selon le Tribunal, il s’agit d’une situation inhérente au marché. La Cour ajoute que c’est le favoritisme envers un soumissionnaire qui est interdit et non pas la préférence pour un type de produit spécifique. Mentionnons que l’appel d’offres de la ville mentionnait deux options, soit l’option A, qui visait le produit très spécifique avec fournisseur exclusif,  pour laquelle une seule entreprise a fourni une soumission, et une option B, plus générale, pour laquelle trois autres entreprises ont fourni une soumission. Après analyse de toutes les soumissions, la ville retient l’option A et adjuge le contrat à la seule entreprise ayant fourni une soumission pour cette option. Le demandeur intente une poursuite puisqu’il est d’avis qu’il est le soumissionnaire ayant obtenu le meilleur pointage et ayant offert le meilleur prix, toutes options confondues. Il réclame, par conséquent, un montant de 39 547$ représentant sa perte de profits. Selon le Tribunal, la ville avait toute la latitude pour retenir l’option de son choix et n’avait pas à communiquer les facteurs qui ont pu l’influencer dans son choix d’une option plutôt qu’une autre. Aussi, le fait que le soumissionnaire retenu était le distributeur exclusif pour le produit spécifique demandé dans l’option A n’excluait pas, selon le Tribunal, que d’autres fournisseurs puissent présenter des soumissions pour cette option.

Ces deux récentes décisions de nos tribunaux nous rappellent à quel point, lorsqu’elles agissent de façon raisonnable et de bonne foi, les municipalités peuvent aller loin dans l’exigence d’un produit spécifique, même lorsque celui-ci n’est accessible que par distributeur exclusif.

Il faut voir par contre que dans l’une de ces causes (Nicolet) l’appel d’offres prévoyait la possibilité de soumissionner sur deux options et dans l’autre cause (Manicouagan), on permettait aux soumissionnaires de présenter une équivalence. Ainsi, on ne peut pas tirer de ces deux jugements une conclusion générale à l’effet que l’exigence d’un produit spécifique ou la présence d’un distributeur exclusif sera validée par les tribunaux dans tous les cas. En effet, en matière de soumissions publiques, plus qu’en tout autre domaine, l’expression « chaque cas est un cas d’espèce » trouve toute son application et ce n’est qu’après avoir analysé l’ensemble des faits et des circonstances qu’il est possible de se prononcer sur la légitimité du processus d’appel d’offres suivi dans un cas précis.