Appel d’offres : doit-on donner accès à toutes les soumissions reçues?

Par Me Marylise Parent

DufresneHebertComeau2016Dans une décision récente, L.G. c. Montréal (Ville de)1, la Commission d’accès à l’information  permet la divulgation de toutes les soumissions reçues par une municipalité dans le cadre du processus d’adjudication de ses contrats, et ce, par l’entremise de la Loi sur les archives.

Le 20 août 2012, une journaliste du quotidien Montreal Gazette adresse une demande à la Ville de Montréal (ci-après « la Ville ») pour que cette dernière lui donne accès à toutes les soumissions déposées relativement à divers contrats qu’elle a octroyés, visant ainsi 24 entreprises. En réponse, la Ville lui transmet une copie des soumissions qui ont donné lieu à la conclusion d’un contrat municipal uniquement. Elle estime que les soumissions qui n’ont pas été retenues dans le processus d’appel d’offres sont protégées par l’article 23 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels2 (ci-après « Loi sur l’accès ») qui énonce ce qui suit :

« 23. Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d’un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. »

Puisque certains tiers se sont opposés à la divulgation de leur soumission, la Ville a refusé d’en remettre copie à la journaliste.

Le litige fut donc porté devant la Commission d’accès à l’information, qui analysa la question à la lumière de l’ensemble du corpus législatif s’appliquant aux municipalités. Tout d’abord, la Commissaire rappela que la Loi sur l’accès établit une norme minimale d’accès aux documents détenus par des organismes publics. Par conséquent, si une autre loi octroie un droit d’accès plus généreux, la Ville ne peut en restreindre l’exercice.

Avec ce principe en tête, la Commissaire analysa diverses lois, en commençant par Loi sur les cités et villes3 qui impose à la Ville une « importante obligation en matière d’accès aux documents qui font partie de ses archives »4 en raison de son article 114.2 :

« 114.2. Le responsable de l’accès aux documents de la municipalité est tenu de délivrer à quiconque en fait la demande des copies ou des extraits de tout livre, rôle, registre ou autre document faisant partie des archives.

Toutefois, le responsable de l’accès aux documents peut, malgré l’article 171 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1), refuser pour un motif prévu aux articles 21 à 27 de cette loi de donner accès à un document concernant une société par actions avec laquelle la municipalité a conclu une convention relative à l’exercice d’une de ses compétences et dont elle est actionnaire. »

Dès lors, l’accès aux archives municipales ne peut être restreint par la Loi sur l’accès, à moins que « l’exercice de ce droit ne porte atteinte à la protection des renseignements personnels », tel que le prescrit l’article 171 de cette loi.

C’est à cette étape de son analyse que la Commissaire se penche sur la Loi sur les archives5.

Lors du processus d’adjudication de ses contrats, la Ville reçoit des documents de tiers qui sont analysés à l’interne et qui font l’objet de recommandations qui appuieront la prise de décision des élus. La Commissaire estime donc que les soumissions déposées dans le cadre d’un appel d’offres, qu’elles fassent l’objet d’une décision favorable ou défavorable, font partie des archives de la Ville. Ce sont d’ailleurs des documents considérés comme étant semi-actifs puisqu’ils sont occasionnellement utilisés à des fins administratives ou légales. La Commissaire conclut que la Ville ne peut refuser de communiquer les soumissions qui n’ont pas été retenues puisqu’elles font partie des archives de la Ville.

Pour clore son analyse, la Commissaire estime que, n’eût été la Loi sur les archives, la Ville aurait tout de même été dans l’obligation de divulguer ces soumissions puisque la protection de l’article 23 de la Loi sur l’accès (cité plus haut), concernant le secret industriel, ne peut trouver application en l’espèce. La preuve présentée à l’audience n’a pas démontré que les renseignements contenus dans ces soumissions sont de nature confidentielle. En effet, la très grande majorité des entreprises concernées n’ont pas cru bon de faire des représentations à l’audience pour tenter de restreindre l’accès à leurs soumissions. Aucune partie n’a fait la preuve que cette divulgation « risquerait vraisemblablement d’entraver une négociation en vue de la conclusion d’un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers », tel que protège l’article 24 de la Loi sur l’accès. Par ailleurs, il fut démontré que ces tierces parties ne consultent même pas les soumissions gagnantes de leurs compétiteurs, alors qu’elles sont intégralement accessibles.

La Commissaire ordonne donc la communication de l’ensemble des soumissions visées par la demande de la journaliste, qu’elles aient mené à la conclusion d’un contrat ou non avec la Ville.

Par conséquent, même si les entreprises réussissent à démontrer le caractère confidentiel des informations contenues dans les documents transmis dans le cadre d’un appel d’offres, la protection du secret industriel semble être contrecarrée par la Loi sur les archives qui prône une divulgation très large des documents ayant fait l’objet de délibérations du conseil municipal.

MARYLISE PARENT
Avocate chez Dufresne Hébert Comeau

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1 2016 QCCAI 184.
2 RLRQ, c. A-2.1
3 RLRQ, c. C-19.
4 L.G. c. Montréal (Ville de), 2016 QCCAI 184, par. 231.
5 RLRQ, c. A-21.1.
6 Garneau c. Laplante, [1962] C.S. 698.