Par Me Pier-Olivier Fradette, avocat en droit municipal chez Lavery Avocats

Dernièrement, deux organismes publics m’ont contacté pour les conseiller relativement à la préparation d’un appel d’intérêt. Pour cette démarche, ils souhaitaient obtenir des propositions d’entreprises ou de fournisseurs de services œuvrant dans le marché concerné. Les deux organismes publics voulaient ensuite utiliser les candidatures des personnes ayant répondu à l’appel d’intérêt pour former un bassin restreint de soumissionnaires potentiels et ensuite publier un appel d’offres auprès de ces personnes seulement.

Dans les deux cas, les organismes utilisaient l’appel d’intérêt à des fins exploratoires pour connaître les joueurs importants du marché concerné et proposaient de rédiger les termes de cet appel d’intérêt d’une manière générale et invitaient les personnes intéressées à proposer différents scénarios pour fournir le service requis ou le bien demandé. Le résultat de cet appel d’intérêt était donc que les personnes qui en prenaient connaissance ne connaissaient pas avec précision le service ou le bien demandé, mais surtout, ne pouvaient pas comprendre que seules les personnes ayant répondu à l’appel d’intérêt seraient éventuellement les seules à pouvoir soumissionner sur un appel d’offres public.

Ces deux organismes publics sont ainsi tombés dans le piège que représente l’appel d’intérêt, soit celui d’utiliser cet outil non pas uniquement à des fins de connaissance du marché, comme cela devrait l’être, mais plutôt à des fins de filtre de soumissionnaires potentiels, ce que la Loi ne permet pas.

En effet, ce que ces deux organismes publics auraient dû faire était plutôt un appel d’homologation ou de qualification des personnes préalablement à l’émission d’un appel d’offres public. Le processus d’homologation ou de qualification existe dans toutes les lois provinciales en matière d’octroi de contrats publics. Cependant, nous commenterons ici uniquement les dispositions relatives au domaine municipal.

Qu’est-ce qu’un appel d’intérêt?

L’appel d’intérêt n’est pas une procédure de gestion contractuelle que la Loi encadre ni ne reconnaît. Nulle part dans les lois municipales n’existe l’expression « appel d’intérêt ». Il s’agit d’une pratique développée au fil du temps par les organismes publics ayant pour but, lorsque bien utilisée, de publier un document sur SEAO ou auprès d’un groupe de personnes ciblées afin d’inviter les personnes œuvrant dans une industrie ou un marché précis, à présenter quels sont les biens ou les services qui pourraient être offerts selon le besoin de l’organisme municipal. Il s’agit donc, en quelque sorte, d’un sondage de l’état du marché ou de l’industrie qui permet de connaître les joueurs importants et les solutions qu’ils offrent. À ce stade, il est possible que le besoin de l’organisme ne soit pas encore clairement défini, d’où la recherche de solutions directement auprès des personnes œuvrant dans ce marché. Une fois les informations reçues, l’organisme municipal est en mesure de mieux évaluer son besoin et de connaître quelles sont les options à sa disposition en vue de la préparation d’un appel d’offres complet et conforme à la Loi.

Un appel d’intérêt n’est cependant pas un moyen de réduire le nombre de soumissionnaires potentiels lorsque la loi oblige d’avoir recours à l’appel d’offres public. En effet, les lois municipales ne permettent aucunement, lorsque l’utilisation de l’appel d’offres public est obligatoire, de réduire le nombre de soumissionnaires potentiels consécutivement à un appel d’intérêt. En fait, comme mentionné précédemment, l’appel d’intérêt n’étant pas un mécanisme reconnu par les lois municipales, il ne s’agit donc pas d’un motif de discrimination ou de réduction du bassin de soumissionnaires potentiels.

Un appel d’intérêt n’est pas non plus un exercice suffisant pour invoquer l’exception du fournisseur unique et accorder un contrat de gré à gré alors que la Loi oblige d’avoir recours à l’appel d’offres public lorsque, par exemple, une seule personne aurait répondu à l’appel d’intérêt laissant ainsi croire qu’il n’existe qu’un seul fournisseur pouvant potentiellement répondre aux besoins de l’organisme municipal.

En résumé, l’appel d’intérêt ne constitue qu’un sondage de l’état du marché ou de l’industrie correspondant aux besoins de l’organisme municipal, lequel doit être utilisé à des fins exploratoires seulement et non à des fins de réduire le bassin de soumissionnaires potentiels pour l’appel d’offres public.

Appel d’homologation ou de qualification

La Loi reconnaît le droit d’un organisme municipal de procéder à l’adjudication de son contrat en deux temps, le premier étant celui où elle accorde une homologation ou une qualification à une personne ayant répondu à un tel appel suivant le processus stipulé par la Loi, et le second étant celui où elle invite les seules personnes ayant reçu la qualification ou l’homologation à soumissionner sur l’appel d’offres[1].

Certes, il s’agit d’un processus long et qui nécessite deux fois plus de temps qu’un appel d’offres public traditionnel. Cependant, pour des contrats qui s’échelonneraient sur une très longue période ou qui revêtent une complexité hors du commun, l’appel d’homologation ou de qualification préalable à la demande de soumissions a des avantages. Il permettra aux soumissionnaires potentiels de ne pas être pris par surprise par un appel d’offres publié en vue d’un contrat complexe et de longue durée devant débuter peu de temps après. Il s’agit aussi d’une façon légale pour un organisme municipal de connaître le nombre de personnes intéressées à répondre à ses besoins et ainsi rédiger la demande de soumissions de manière plus adéquate et ciblée dans son intérêt primordial (et non afin de diriger un appel d’offres vers une soumission seulement).

L’appel de qualification ou d’homologation doit être publié sur SEAO comme un avis d’appel d’offres public et ne peut faire de discrimination territoriale à l’endroit des personnes pouvant y répondre. Il peut toutefois informer les personnes intéressées que seules seront homologuées ou qualifiées celles jouissant dès maintenant d’une expérience minimale dans son domaine, possèdent l’équipe de personnel capable de réaliser le mandat, possèdent un ou des équipements spécifiques essentiels à la réalisation du contrat, auront la disponibilité pour réaliser le contrat dans l’horizon qu’envisage l’organisme municipal, etc.

Une fois les dossiers de candidatures reçus, l’organisme municipal peut alors vérifier si cette candidature répond bel et bien aux critères stricts et objectifs indiqués dans l’appel de qualification ou d’homologation et ensuite attribuer une telle homologation ou qualification aux personnes qui y satisfont.

L’organisme municipal pourra finalement demander des soumissions aux seules personnes ayant satisfait au processus d’homologation ou de qualification. L’appel de qualification ou d’homologation devra contenir des clauses claires à l’effet que seules les personnes y ayant répondu et obtenu la qualification ou l’homologation pourront par la suite être invitées à soumissionner sur le contrat public. La définition du besoin de l’organisme municipal et son lien avec les critères d’homologation ou de qualification devront être clairement indiqués. Puisqu’il s’agit d’une procédure qui fait exception à la mise en concurrence habituelle, cette démarche devra avoir été réfléchie et planifiée (par opposition à être faite à l’improviste et sans fondement). Il s’agit donc d’un mécanisme où l’organisme municipal se doit d’être rigoureux dans sa planification et sa rédaction s’il veut pouvoir atteindre son objectif de connaître les meilleures personnes pouvant répondre à son besoin tout en respectant les normes qui l’encadrent.

Conclusion

En résumé, un organisme municipal doit être très prudent dans l’utilisation d’un appel d’intérêt afin de ne pas tomber dans le piège de croire que cette procédure lui permettra de réduire le bassin de soumissionnaires potentiels à son appel d’offres. La seule manière d’atteindre cet objectif est l’appel de qualification ou d’homologation. Cependant, il ne s’agit pas d’une procédure dont le seul but doit être celui de diminuer le bassin de soumissionnaires potentiels, mais plutôt de connaître ceux qui sont les mieux placés pour répondre à un besoin bien défini et qui sort du commun. Lorsque bien utilisée, cette procédure peut offrir une expérience favorable à l’organisme municipal au stade de l’exécution du contrat puisqu’il aura la certitude que la personne qui obtient le contrat est prête à l’exécuter et a toutes les qualifications et compétences pour ce faire.


[1]     Art. 573.1.0.2 et 573.1.0.3 Loi sur les cités et villes; Art. 936.0.2 et 936.0.3 Code municipal; Art. 97 et 98 de la Loi sur les sociétés de transport en commun.